1. El objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, es determinar si el párrafo segundo del apartado cinco del art. 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, vulnera el art. 9.3 de la Constitución.
El art. 34 de la Ley 50/1998 regula el encuadramiento de los trabajadores y administradores de sociedades mercantiles capitalistas y sociedades laborales en el sistema de Seguridad Social, estableciendo, por lo que aquí interesa, la inclusión en el régimen general, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, de los "consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma". En relación con ello, el apartado cinco del artículo establece textualmente lo siguiente:
"Cinco. Los interesados dispondrán de un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, para dirigir las comunicaciones que procedan a la Administración de la Seguridad Social, al objeto de regularizar la situación de los trabajadores a que se refiere el apartado anterior, si subsistieran en dicho momento, las circunstancias determinantes de un cambio de encuadramiento o de situación en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda.
Los efectos derivados de dicho cambio se retrotraerán a 1 de enero de 1998. No obstante, en el supuesto de que, durante 1998, se hubiera causado alguna prestación a cargo de algún régimen del sistema de la Seguridad Social, los indicados efectos se producirán a partir de la fecha en que hubiera finalizado el percibo de aquélla, si así procediera por incorporarse el interesado al mismo puesto de trabajo".
A juicio del órgano proponente, el párrafo segundo de dicho apartado cinco, al otorgar eficacia retroactiva al cambio de encuadramiento de los administradores de sociedad mercantiles capitalistas resultante de las modificaciones introducidas por el indicado art. 34, vulnera el art. 9.3 CE, en cuanto establece la garantía de la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Tanto el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, como el Fiscal General del Estado interesan la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el precepto cuestionado no es contrario a los artículos invocados.
2. Como ha quedado indicado, la regulación legal que se cuestiona se inserta en un precepto referido al encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de los socios trabajadores y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas. La determinación legal de dicho encuadramiento se efectuó por primera vez a través de la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, y fue posteriormente modificada por el art. 34 de la Ley 50/1998, disposición ahora cuestionada. Resultará, por ello, necesario comenzar por comparar el texto de una y otra disposición a fin de determinar si la eficacia retroactiva que se cuestiona de la segunda de ellas ha podido afectar al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE.
La Ley 66/1997 reguló el encuadramiento de los socios trabajadores y administradores sociales en los siguientes términos:
"Disposición adicional cuadragésima tercera. Encuadramiento de los socios trabajadores y miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas, dentro del Sistema de Seguridad Social.
Uno. Se da nueva redacción al artículo 7.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:
'a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral'.
Dos. Se da nueva redacción a las letras a) y k) del apartado 2 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, pasando su actual letra k), con su misma redacción, a ser la letra l):
'2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
a) El personal de alta dirección a que se refiere el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no forme parte del órgano de administración social desempeñando en el mismo funciones de dirección y gerencia de la sociedad.'
'k) Los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas que no formen parte del órgano de administración de las mismas con funciones de dirección y gerencia, cuando ni por su participación, directa o indirecta en el capital social, ni por cualquier otro medio posean un control efectivo de la sociedad'.
Tres. Se introduce una nueva disposición adicional al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
'Disposición adicional vigésima séptima.
1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia ó autónomos:
a) Quienes presten servicios retribuidos para sociedades mercantiles capitalistas formando parte de su órgano de administración, siempre que su actividad en el mismo no se limite al mero ejercicio de funciones consultivas y de asesoramiento, sino que comprenda la dirección y gerencia de la sociedad.
b) Los administradores sociales a que se refiere el apartado anterior, aun cuando no sean retribuidos por desempeñar tal cargo, si perciben otra remuneración como contraprestación de servicios realizados para la misma sociedad, incluso cuando pudieran calificarse como relación laboral común o especial de no concurrir con funciones de administración social.
c) Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista, siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
A efectos de aplicar lo dispuesto en la letra c) anterior, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee un control efectivo de la sociedad, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Que al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios, esté distribuido entre socios, a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2ª Que, cualquiera que sea su porcentaje de participación en el capital social, se trate de empresas en las que únicamente presten servicios quienes tengan la condición de socios, constituyendo la aportación de trabajo para la entidad, título necesario para el reparto de las ganancias sociales.
3ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo, cuando en la empresa presten servicios personas que no tengan la condición de socios.
4ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuido el ejercicio de funciones de gerencia y dirección de la sociedad, cuando en la empresa presten servicios personas que no tengan la condición de socios.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
3. Se considerarán debidas las altas que se hubieran practicado y las cotizaciones ingresadas en cualquier Régimen de la Seguridad Social, incluidas las cotizaciones por los conceptos de recaudación conjunta, respecto de los trabajadores a los que se refiere el apartado 1 de la presente disposición, con anterioridad al 1 de enero de 1998, siendo de aplicación, en su caso, las normas de cómputo de cuotas entre Regímenes de la Seguridad Social a efectos de reconocimiento de las prestaciones otorgadas por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
Los cambios de encuadramiento que deban efectuarse tendrán efectos desde 1 de enero de 1998, disponiendo los interesados de un plazo de un año para realizar las comunicaciones necesarias a la Administración al objeto de regularizar su situación. Transcurrido dicho plazo, los efectos del cambio de encuadramiento se regirán por lo dispuesto con carácter general en las normas reglamentarias.
4. Lo establecido en los apartados anteriores no afectará a la asimilación establecida en el artículo 4 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.'"
Como se desprende del texto transcrito, y en lo que interesa al objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/1997 se establece la inclusión obligatoria en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos de los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas que perciban retribución, de los trabajadores de estas sociedades que realicen funciones de dirección y gerencia y de los socios trabajadores de dichas sociedades que posean el control efectivo de las mismas, fundamentalmente por su participación accionarial en el capital social (para lo cual se establecen una serie de presunciones legales). Por su parte, el personal de alta dirección que no desempeñe funciones de dirección y gerencia y los socios trabajadores que no posean el control efectivo de la sociedad resulta encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social.
Interesa subrayar que, como ponen de manifiesto tanto el Fiscal General como el Abogado del Estado, este criterio legal no coincide con el que había venido siendo mantenido hasta dicho momento, ante el vacío de regulación, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, criterio que consideraba integrados en el régimen general de la Seguridad Social a los administradores retribuidos, salvo que su participación en el capital social alcanzara el 50 por 100 de las acciones de la sociedad (por todas, STS de 29 de enero de 1997).
Pues bien, una vez establecido que la disposición adicional 43 de la Ley 66/1997, que entró en vigor el 1 de enero de enero de 1998, reguló el encuadramiento de los administradores sociales remunerados en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos, nos corresponde ahora analizar si la regulación contenida en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, afectó a estos administradores determinando un cambio de encuadramiento en la Seguridad Social con obligación de cotizar con efectos retroactivos. El art. 34 de dicha Ley estableció lo siguiente:
"Artículo 34. Encuadramiento de los trabajadores y administradores de Sociedades mercantiles capitalistas y Sociedades laborales en el Sistema de Seguridad Social
Uno. Se modifican las letras a) y k) del apartado 2 del artículo 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que quedan redactadas en los siguientes términos:
'a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley'.
'k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'.
Dos. Se modifica la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que queda redactada en los siguientes términos:
'Disposición adicional vigésima séptima. Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a la asimilación establecida en el artículo 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto'.
Tres. Se modifica el artículo 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, que queda redactado en los siguientes términos:
'Artículo 21. Encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social.
1. Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cualquiera que sea su participación en el capital social dentro del límite establecido en el artículo 5 de la presente Ley, y aun cuando formen parte del órgano de administración social, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.
2. Dichos socios trabajadores se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusión de la protección por desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, en los siguientes supuestos:
a) Cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente, a la misma mediante relación laboral común o especial.
b) Cuando, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y, simultáneamente, estén vinculadas a la misma mediante relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los socios trabajadores estarán incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares'.
Cuatro. Se considerarán debidas las altas que se hubieran practicado y las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidas las cotizaciones por los conceptos de recaudación conjunta, ingresadas en cualquier Régimen del Sistema con anterioridad a 1 de enero de 1998 respecto de los trabajadores a que se refiere el artículo 97.2 a) y k) y el apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y el artículo 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales, en la redacción que de los mismos efectúa la presente disposición.
Cinco. Los interesados dispondrán de un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, para dirigir las comunicaciones que procedan a la Administración de la Seguridad Social, al objeto de regularizar la situación de los trabajadores a que se refiere el apartado anterior, si subsistieran en dicho momento, las circunstancias determinantes de un cambio de encuadramiento o de situación en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda.
Los efectos derivados de dicho cambio se retrotraerán a 1 de enero de 1998. No obstante, en el supuesto de que, durante 1998, se hubiera causado alguna prestación a cargo de algún régimen del sistema de la Seguridad Social, los indicados efectos se producirán a partir de la fecha en que hubiera finalizado el percibo de aquélla, si así procediera por incorporarse el interesado al mismo puesto de trabajo."
Como puede observarse, la principal innovación que introduce el art. 34 de la Ley 50/1998 en materia de encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, si se compara este precepto con la disposición adicional 43 de la Ley 66/1997, consiste en convertir en determinante el criterio del control efectivo de la sociedad. De suerte que, tras la entrada en vigor de la Ley 50/1998 (1 de enero de 1999), quedan incluidos obligatoriamente en el régimen especial de trabajadores autónomos los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas que perciban retribución y los trabajadores de éstas que realicen funciones de dirección y gerencia, siempre que, en ambos casos, posean el control efectivo de la sociedad, mediante la participación directa o indirecta en el capital social. De no darse tal circunstancia de control efectivo, los consejeros y administradores sociales retribuidos quedan incluidos en el régimen general (con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial).
De este modo, el anterior encuadramiento en el régimen especial de trabajadores autónomos de aquellos administradores sociales retribuidos que no ostentaran el control efectivo dejó de ser correcto tras la entrada en vigor de la Ley 50/1998, procediendo su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social. Ahora bien, el art. 34 de la Ley 50/1998 no sólo obligó a este cambio de encuadramiento a partir de la fecha de su entrada en vigor sino que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo de su apartado cinco, estableció la eficacia retroactiva del mismo al 1 de enero de 1998, esto es, a la fecha de entrada en vigor de la precedente regulación contenida en la Ley 66/1997. Resultará necesario, por ello, analizar en qué medida esta eficacia retroactiva haya podido vulnerar efectivamente el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE.
3. Para el adecuado examen de la cuestión planteada resulta necesario hacer referencia a nuestra doctrina sobre la posible afectación del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) en supuestos de eficacia retroactiva de normas legales que imponen a los ciudadanos la obligación de contribuir al sostenimiento de gastos públicos o de efectuar prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 33 CE), doctrina que es aplicable, a los efectos que aquí interesan, tanto a la materia tributaria como a la referida a las cotizaciones a la Seguridad Social, toda vez que éstas, como hemos ya señalado, "son prestaciones patrimoniales coactivamente impuestas por un ente público (art. 31.3 CE), asimilables a los tributos, pues consisten en la entrega de una suma de dinero a un ente público para el sostenimiento de los gastos del Estado (en concreto, del Sistema de Seguridad Social) como consecuencia de la realización de un hecho revelador de capacidad económica (art. 31.1 CE)" (ATC 306/2004, de 20 de julio, FJ 4).
Pues bien, a tal fin debemos comenzar por recordar que la doctrina de este Tribunal ha rechazado que el art. 9.3 CE consagre una pretendida irretroactividad de este tipo de normas. Así, en la STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9, señalamos que "no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva" y ello es así, como se recuerda en las SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 6, y 131/2001, de 7 de junio, FJ 5, "por cuanto el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3), a saber, que la 'restricción de derechos individuales' ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual, el límite de dicho artículo hay que considerarlo como referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3). Ello hace inviable la invocación de esta norma para afirmar el respeto debido a unas situaciones jurídicas que, si hubieran de identificarse como pretensiones tuteladas por la norma en cuestión, no tendría otros titulares que los entes públicos (en idénticos términos, STC 99/1986, de 11 de julio, FJ 11)".
Dado que las normas tributarias no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (SSTC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11), no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva (SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9; y 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8) o, dicho de otra forma, "no cabe considerar, con carácter general, subsumidas las normas fiscales en aquellas a las que expresamente se refiere el art. 9.3 de la Constitución, por cuanto tales normas tienen un fundamento autónomo en la medida en que son consecuencia obligada del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, impuesto a todos los ciudadanos por el art. 31.1 de la Norma fundamental" (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9; y, en el mismo sentido, SSTC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11).
Ahora bien, la admisibilidad de la eficacia retroactiva de las normas tributarias o sobre cotización a la Seguridad Social no significa que esas normas con efectos retroactivos sean legítimas constitucionalmente en todo caso, pues, como hemos advertido en diversas ocasiones, pueden entrar en juego otros principios constitucionales, como son el de seguridad jurídica o el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que pueden resultar contrariados por la retroactividad de esas normas legales. Así, en la ya citada STC 126/1987 advertíamos de que "afirmar la admisibilidad de la retroactividad de las normas fiscales no supone mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución" (FJ 9).
En lo que se refiere al principio de seguridad jurídica, recordábamos en esta misma Sentencia cómo se ha venido configurando, a partir de la Sentencia núm. 26 del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 19 de diciembre de 1961, "una línea argumental que, partiendo de la idea del Estado de Derecho y de los principios que lo informan, considera que las normas tributarias retroactivas pueden estimarse constitucionalmente ilegítimas cuando atentan a tal principio y a la confianza de los ciudadanos" (FJ 11). En base a ello, hemos afirmado que dicho principio "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que, de no darse esta circunstancia, la retroactividad posible de las normas tributarias podría incidir negativamente en el citado principio que garantiza el art. 9.3 CE" (SSTC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5; 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 11).
Sin embargo, tampoco el principio de seguridad jurídica puede erigirse en un valor absoluto, pues ello "daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente, siendo así que éste, al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de perfeccionamiento y de progreso. La interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad entrañaría consecuencias contrarias a la concepción que fluye del art. 9.2 de la Constitución, como ha puesto de manifiesto este Tribunal, entre otras, en sus SSTC 27/1981 y 6/1983. Por ello, el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal" (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11).
En este contexto, afirmábamos en esta misma Sentencia que "el grado de retroactividad de la norma cuestionada, así como las circunstancias específicas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos efectos resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso" (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11).
En definitiva, serán las circunstancias específicas que concurran en cada caso y el grado de retroactividad de la norma cuestionada los elementos determinantes que permitan enjuiciar su pretendida inconstitucionalidad (SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11; 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6; y 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 10).
4. La norma cuya constitucionalidad se cuestiona configura un supuesto de lo que hemos denominado "retroactividad auténtica", en expresión de la STC 126/1987, en la medida en que impone a las empresas una carga de cotización a la Seguridad Social más onerosa con base en un supuesto de hecho realizado en su integridad y plenamente agotado en sus efectos jurídicos al amparo de la legislación anterior.
En efecto, la norma impone a las empresas la obligación de cotizar al régimen general de la Seguridad Social por los administradores retribuidos que hubieran prestado servicios para las mismas durante el año anterior a la fecha de su entrada en vigor, período de tiempo en el que, de conformidad con la legislación entonces vigente (Ley 66/1997), no existía tal obligación de cotización empresarial, sino que eran los propios administradores quienes debían cotizar por sí mismos al régimen especial de trabajadores autónomos. Ha de tenerse en cuenta que las cuotas de Seguridad Social se devengan periódicamente, mes a mes, debiendo procederse a su ingreso, dentro del régimen general, en el mes siguiente al que corresponda a su devengo (art. 56 del Reglamento general de recaudación a la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio). En consecuencia, la prestación de servicios de los administradores retribuidos que no poseyeran el control efectivo de la sociedad no implicaba durante el año 1998 obligación alguna de cotización a la Seguridad Social para las empresas para las que prestaban servicios, que debían ingresar cada mes las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores en alta en el régimen general durante el mes anterior sin incluir a los citados administradores, por estar éstos encuadrados en un régimen diferente. Cuando la Ley 50/1998 modifica el encuadramiento de dichos administradores para pasar a incluirlos en el régimen general y establece la obligación de regularizar retroactivamente a 1 de enero de 1998 los efectos derivados de tal cambio de encuadramiento está imponiendo a las empresas una obligación de cotización a la Seguridad Social con base a una prestación de servicios ya realizada en su integridad en fecha anterior a la entrada en vigor de la norma y cuyos efectos jurídicos en materia de cotización a la Seguridad Social habían quedado plenamente agotados.
Resulta indiferente a tales efectos la consideración expuesta por el Fiscal General del Estado para argumentar que la eficacia retroactiva de la norma cuestionada es "débil" o "de primer grado" de que los administradores a los que se refiere el precepto estaban ya integrados con anterioridad en el sistema de la Seguridad Social y existía, por tanto, respecto de los mismos un deber de cotizar, que debía ser cumplido en ese momento por ellos mismos, de suerte que la modificación introducida por el precepto se limita al encuadramiento de estos trabajadores, que pasan a integrarse en un régimen distinto de aquél en el que estaban, subsistiendo la obligación de cotizar, aunque resultando ahora también obligada la empresa. Ello es en forma clara así, pero este hecho en nada altera la conclusión anteriormente alcanzada en relación con la obligación de cotización empresarial que la norma contempla con efectos retroactivos, pues ésta supone la modificación de los efectos jurídicos anudados a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11) mediante la imposición a las empresas de una prestación patrimonial a la que con anterioridad no estaban sujetas.
5. El enjuiciamiento de la constitucionalidad de una norma con efectos retroactivos del grado señalado obliga a tomar en consideración tanto la finalidad de la norma como las circunstancias específicas concurrentes en el caso. Según se indicó con anterioridad, el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de estas disposiciones no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11), sin llegar a impedir dichos cambios cuando existan "claras exigencias de interés general" (STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5) que lo justifiquen.
En relación con ello, resulta necesario destacar, en primer lugar, el carácter completamente imprevisible de la modificación operada por la Ley 50/1998 en el encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales retribuidos, sin que pueda compartirse la consideración sostenida tanto por el Abogado del Estado como por el Fiscal General del Estado sobre el alcance pretendidamente provisional de la regulación precedente o sobre el carácter polémico o discutido de la cuestión, en función de la existencia de diversas resoluciones del Tribunal Supremo que habían resuelto la inclusión de dichos administradores en el régimen general de la Seguridad Social, siendo ésta la solución finalmente adoptada por la norma ahora cuestionada.
Es cierto que esta cuestión había venido resultando controvertida, ante la ausencia de una expresa regulación legal, así como que el Tribunal Supremo había acabado unificando las discrepancias jurisprudenciales resolviendo en favor de la inclusión de estos administradores en el régimen general de la Seguridad Social, salvo que poseyeran el control efectivo de las sociedades; pero no lo es menos que las dudas o la provisionalidad debieron entenderse resueltas cuando el legislador optó por regular expresamente la cuestión, por más que lo hiciera en sentido no coincidente con la jurisprudencia unificada, decidiendo la inclusión de estos administradores en el régimen especial de trabajadores autónomos. Las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a este respecto (entre otras, SSTS de 20 y 29 de enero, 26 de mayo, 3 de julio, 7 y 21 de noviembre de 1997) fueron anteriores a la Ley 66/1997 y tomaban especialmente en consideración la inexistencia de una regulación reglamentaria que precisara o aclarara el encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales ejecutivos y, en particular, la ausencia de una expresa inclusión de los mismos en uno de los regímenes especiales (negando, incluso, la validez, a tales efectos, de una resolución interpretativa de la Dirección General de Régimen Jurídico y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social del año 1982 que había sostenido ya en dicho momento la inclusión de estos trabajadores en el régimen especial de trabajadores autónomos, por considerarla carente de fuerza normativa y no ajustada a Derecho). Efectuada la regulación legal del encuadramiento e incluidos expresamente estos administradores en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos, la cuestión debió entenderse definitivamente resuelta y, además, no propiamente en términos contrarios a los sostenidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino supliendo la ausencia de regulación que determinó aquélla.
En consecuencia, cuando el 1 de enero de 1998 entró en vigor la Ley 66/1997, tanto los administradores sociales como las sociedades para las que prestaban sus servicios tuvieron la plena certeza jurídica sobre la opción del legislador en favor de su encuadramiento en el régimen especial de trabajadores autónomos, y a tal certeza ajustaron sus conductas, sin que nada en la citada regulación permitiera hacer pensar que la misma fuera a tener un alcance meramente provisional o que el legislador fuera a cambiar de criterio doce meses después para adoptar exactamente la solución contraria a la inicialmente adoptada.
No cabe, lógicamente, hacer suposiciones sobre cuál habría sido el comportamiento de las sociedades afectadas por la disposición cuestionada, en orden a sus decisiones de contratación o mantenimiento de sus administradores retribuidos, de haber sido otra la decisión del legislador, cuestión a la que alude el Abogado del Estado en sus alegaciones. Lo que es claro, en cualquier caso, es que tales decisiones se adoptaron durante el año 1998 en presencia de una norma, que había entrado en vigor el día 1 de enero, mediante la cual el legislador resolvía la cuestión controvertida sobre el encuadramiento en la Seguridad Social de dichos administradores en favor de su inclusión en el régimen especial de trabajadores autónomos, con obligación de cotización a cargo exclusivamente de los propios trabajadores, y que nada en la norma permitía hacer pensar que la solución adoptada tuviera un carácter meramente transitorio o provisional. Más aún, en el caso de la sociedad cuya demanda dio origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad, era precisamente en dicho régimen especial en el que figuraban ya encuadrados los dos administradores considerados desde antes de la entrada en vigor de la Ley 66/1997, según se ha hecho constar en los antecedentes.
No puede, por ello, acogerse la alegación del Abogado del Estado de que la regulación contenida en la Ley 66/1997 constituyó un mero paréntesis de excepción al encuadramiento en el régimen general de la Seguridad Social de estos trabajadores que resultaba de las normas anteriores. De una parte, no es posible afirmar que la situación anterior a la Ley 66/1997 fuera inequívoca en tal sentido, como lo pone de manifiesto, precisamente, la existencia de una extensa jurisprudencia unificadora dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como, en particular, la concreta situación de los dos administradores aquí considerados; de otra, es claro que la calificación como "paréntesis" de la solución legal adoptada sólo puede, en su caso, alcanzarse tras constatar su abandono por la Ley 50/1998, pero en modo alguno durante el año 1998, recién implantado el criterio legal. Y tampoco posee relevancia, a estos efectos, la consideración efectuada por el Fiscal General del Estado en el sentido de que el encuadramiento contemplado en la Ley 66/1997 no llegó en la práctica a tener vigencia en ningún momento, toda vez que los efectos de la inmediatamente posterior Ley 50/1998 cubrieron el limitado período de un año de aplicación de aquélla, pues es precisamente esta retroactividad de los efectos de la Ley 50/1998 la que obliga al análisis de su constitucionalidad desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica.
6. Debemos concluir, por todo ello, que la aplicación retroactiva de la modificación introducida por la Ley 50/1998 ha afectado a la confianza de las sociedades destinatarias de la norma, que habían ajustado su conducta durante el año 1998 a la legislación vigente en dicho momento, en virtud de la cual quedaban eximidas de cotizar a la Seguridad Social por sus administradores retribuidos, sin que tal modificación resultara razonablemente previsible, lesionando, así, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). De acuerdo con nuestro canon de enjuiciamiento, quedará únicamente por analizar la eventual concurrencia de exigencias cualificadas del bien común susceptibles de prevalecer, excepcionalmente, sobre el principio de seguridad jurídica.
Pues bien, ni del análisis de la disposición cuestionada, teniendo en cuenta lo que constituye su objeto y finalidad, ni de la lectura del preámbulo de la Ley 50/1998, que omite cualquier consideración, no ya sobre la eficacia retroactiva de la disposición sino, incluso, sobre la disposición en sí, ni, en fin, de las alegaciones efectuadas por el Fiscal General del Estado y por el Abogado del Estado, se deriva la eventual concurrencia de tales exigencias de interés general. Es claro que la modificación del régimen de encuadramiento en la Seguridad Social de un colectivo de trabajadores en el corto período de tiempo de un año no es algo que resulte especialmente satisfactorio desde el punto de vista de la claridad y sencillez del sistema y de la deseable continuidad en la situación de aseguramiento, pero, frente a lo señalado por el Abogado del Estado, ello no afecta a ningún elemento esencial de las exigencias derivadas del régimen de protección social que hubiera de ser ponderado desde la perspectiva del art. 41 CE, por más que pueda implicar una dificultad añadida para la gestión, que habrá de tener en cuenta en su momento la necesidad de un cómputo recíproco de cotizaciones efectuadas a regímenes diferentes, en orden al reconocimiento de futuras prestaciones, situación ésta nada infrecuente en la gestión del Sistema de Seguridad Social, expresamente prevista en sus normas reguladoras y que, en realidad, ni siquiera podría llegar a evitarse a través de la aplicación retroactiva de la Ley 50/1998, dado que, como hemos visto que ocurre en el caso analizado y previsiblemente en otros, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 66/1997 existían administradores sociales encuadrados en el régimen especial de trabajadores autónomos, constando, incluso, una instrucción administrativa que así lo establecía, por lo que la consiguiente discontinuidad en la carrera de seguro desde el punto de vista del régimen de encuadramiento, incluida la derivada del cambio de criterio normativo operado en el año 1998, habrá de ser resuelta en cualquier caso mediante la aplicación de las normas generales del sistema.
Todo lo anteriormente expuesto obliga a concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo un incremento retroactivo de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que, en este caso, se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución.